防控措施调整后，虽然新冠肺炎仍是法定的“乙类甲管”传染病，但其“甲管”措施大部分已不再实施，奥密克戎毒株实质上已不再具有较高危害，同时考虑到与防控政策的协调统一，应当对目前未决或新发生的妨害传染病防治行为不再作为犯罪处理
文 | 陈明
新冠肺炎疫情发生以来，在“人民至上、生命至上”的理念指引下，中国总体上对疫情采取了较为严格的防控政策。集中或居家隔离、查验行程码健康码、常态化核酸检测以及对疫情风险区域进行封控等各类措施的综合运用，有力阻止了疫情的发展蔓延，保障了人民群众生命财产安全。
疫情期间，各类违反防控政策的事件时有发生。对此，各地司法机关多以“妨害传染病防治罪”予以定罪量刑，且多采取较为严厉的打击态度，以期维护正常的抗疫秩序。
随着新冠病毒的不断变异以及全社会对病毒认识的不断深入，中国疫情整体防控形势发生了巨大变化。在这种情况下，自2022年12月初以来，中国对疫情防控政策不断进行调整，行程码、集中隔离、区域封控等措施基本取消。与之相应，因违反相关防控政策而触犯妨害传染病防治罪的情况也将明显减少。
但是，在疫情防控政策调整之前，仍有部分违反相关防控措施的行为进入刑事司法程序。
例如，2022年11月26日，上海市公安局发布警情通报，赵某等多人因违反上海市疫情防控政策，“造成疫情传播严重危险”，被予以刑事立案侦查。此外，由于刑事诉讼程序通常耗时较长，目前全国各地司法系统也都有部分妨害传染病防治罪的未决案件等待处理。
在疫情防控新形势下，如何准确处理这部分尚未审结的妨害传染病防治罪刑事案件？刑事政策是否应当以及如何与防控政策保持协调性、统一性？
笔者认为，司法机关应当充分回归常识、回归常态，充分挖掘刑法制度资源，对此类案件尽可能予以“去犯罪化”，实现刑事政策与疫情防控政策的协调统一。
原涉新冠妨害防控行为的主要类型
自2020年初新冠肺炎疫情暴发以来，为配合落实疫情防控政策，宣示司法机关对此类犯罪严厉打击的态度，最高人民检察院及公安部、最高人民法院分别发布了多批涉疫情防控犯罪典型案例。这其中，以“妨害传染病防治罪”进行立案处理的典型案例共计28个。
以这28个典型案例为研究样本，笔者对疫情期间妨害传染病防治罪的行为类型进行了梳理。
通过梳理，实践中此类犯罪的行为表现可概括为以下三种：一是，拒不服从居家或集中隔离政策（闭环管理措施）而被认定为本罪（逃避隔离类）。新冠肺炎疫情作为通过呼吸道传播的具有超强传播力的传染病，对确诊患者、密切接触者或者具有其他高度传染风险的人员采取强制居家或集中隔离，是阻断疾病快速传播的最有效手段。同时，对某些特定岗位、特定职业工作人员，虽然其身体状况正常，但基于其从事的工作具有较高的疫情传播性可能性或需要具备较高的安全性，部分地方还对其采取了闭环管理措施，实际上类似于隔离，如边境口岸、港口作业人员、重大活动参与人员等。
对于上述人员，如拒不执行相关隔离或闭环管理要求，擅自离开隔离地点或脱离闭环，与社会面进行接触。在自身被确诊后，就有可能带来疫情的广泛扩散，实践中即被认定为妨害传染病防治罪。如最高人民检察院公布的广西壮族自治区来宾市韦某某案、最高人民法院公布的北京市房山区常某案。
二是，故意隐瞒中高风险地区旅居史或密切接触人员而被认定为本罪（隐瞒信息类）。为了达到尽快阻断疫情传播的目的，本次疫情中，疫情防控机构还广泛开展了流行病学调查工作。事实证明，流调工作越精准、越快速、越全面，疫情对社会面的冲击影响就越小、防疫效果就越好。但是，有效的流调，除了需要大数据等技术手段的支撑，也离不开当事人的配合。因此，当事人如实报告其行程、接触人员等事项，也是疫情防控政策的重要内容之一。违反相关如实报告义务，故意隐瞒可能造成疫情更大范围扩散的特定地点行程旅居史、接触人员等，亦可被认定为妨害传染病防治罪。例如，最高人民检察院公布的北京顺义王某案、最高人民法院公布的山东成武田某某案。
需要说明的是，在相当多的案例中，行为人兼有上述第一类（逃避隔离）与第二类（隐瞒信息）行为。但只要有其中一种行为，即可能构成犯罪。
三是，在疫情防控中负有特定职责人员不正确履行职责而被认定为本罪（拒不履责类）。上述两类行为的行为人一般为普通社会公众（闭环管理人员除外）。而在疫情防控中，某些特殊岗位、工种的工作人员，其工作对疫情防控具有特殊的重要意义，为此疫情防控部门就其在疫情期间的履行职责行为，规定了不同于平时的特殊要求。未能正确履行这些为实现疫情防控目的而设定的特殊要求，也可能被认定为本罪。例如，最高人民检察院公布的南京禄口机场疫情传播案。该案中，为执飞国际航班任务的客机机舱进行消毒、保洁服务的企业，相关责任人未能严格执行为防控疫情而制定的客舱消毒规程、保洁人员工作规程，导致国外疫情输入，均被以本罪立案侦查。又如安徽六安吴某某案，其作为村卫生室负责人，未严格执行收治发热患者上报的防疫规定，被认定为本罪。曾被媒体广泛报道的北京“天堂酒吧”案也属于本类情况。
妨害传染病防治罪的入罪路径
对某种行为的入罪路径当然也就决定了其可能的出罪路径。上述行为的类型虽然多样，但考察对其的定罪量刑依据，无外乎《刑法》、《传染病防治法》及相关司法解释。
《刑法》第三百三十条第一款规定：违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役……：（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的；（五）拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。
该条第三款规定：甲类传染病的范围，依照《传染病防治法》和国务院有关规定确定。
根据上述法条，认定妨害传染病防治罪应具备如下两个关键前提：
一是该罪所指的“传染病”仅包括“甲类传染病”以及“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”，而非所有传染病。
根据《传染病防治法》的相关规定，中国对传染病采取法定分类管理制度。根据传染病的致病力、传播力等情况，将目前医学上已知的传染病分为甲类、乙类、丙类。其中，该法确定的甲类传染病仅包括鼠疫、霍乱两种；该法确定为乙类但依法确定采取甲类传染病预防、控制的措施的传染病，即所谓“乙类甲管”，仅包括传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感三种。也就是说，仅就《传染病防治法》而言，能够构成妨害传染病防治罪的传染病类型仅有上述五种。
但是，考虑到可能发生的未知类型传染病，《传染病防治法》同时也规定，国务院卫生行政部门可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布；对乙类以及突发原因不明的传染病需要采取甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门报国务院批准后公布、实施。也就是说，国家卫健委有权将某种传染病经法定程序确定为乙、丙类传染病，并采取甲类管理措施。
根据这一规定，2020年1月20日，国家卫健委发布公告称：经国务院批准，将“新型冠状病毒感染的肺炎纳入法定传染病乙类管理，采取甲类传染病的预防、控制措施。”由此，新冠肺炎获得了“乙类甲管”的法定身份，这也意味着，违反新冠肺炎疫情防控措施的行为被纳入了“妨害传染病防治罪”的打击范围。
二是行为人违反的防控措施本身必须符合《传染病防治法》的有关规定。
刑法第三百三十一条第一款第1项至第5项分别规定了妨害传染病防治罪五种客观表现形式。其中，第1项至第4项的规定较为具体，实践中适用范围较窄、争议不大；但第5项之规定，即“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”，该条实际上相当于本罪的“兜底条款”，实践中适用范围较广。以最高司法机关发布的28个典型案例为例，这些案件无一例外均应认定为该项所规定的行为方式。但该项的表述又相对概括，导致实践中存在一定争议。
从刑法条文本身的表述来看，认定涉案行为符合第5项之规定，应有两个前提：一是这种防控措施需经县级以上人民政府、疾病预防控制机构提出；二是这种防控措施应当是符合《传染病防治法》的规定。前者系对发布防控措施之有权机关的限定，容易理解；后者系对具体防控措施合法性的要求，实践中易引发争议。
从《传染病防治法》的相关条文看，针对该法所列明的全部法定传染病，该法规定了如下预防、控制措施：
①相关人员接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况（第十二条）；
②限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；停工、停业、停课；封闭或者封存被污染的公共饮用水源、食品以及相关物品；控制或者扑杀染疫野生动物、家畜家禽；封闭可能造成传染病扩散的场所（第四十二条）。
此外，鉴于甲类传染病的危害远远大于其他法定传染病，针对甲类传染病，在上述措施的基础上，《传染病防治法》还特别增加规定了如下预防、控制措施：
①相关菌种、毒种和传染病检测样本，确需采集、保藏、携带、运输和使用的，须经省级以上人民政府卫生行政部门批准（第二十六条第二款）；
②对病人、病原携带者，予以隔离治疗；（第三十九条第一款）；
③对疑似病人，确诊前单独隔离治疗；（第三十九条第一款）；
④对密切接触者在指定场所进行医学观察及其他必要的预防措施（第三十九条第一款）；
⑤对已经发生病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，可以实施隔离（第四十一条）；
⑥宣布本行政区域部分或者全部为疫区，可以采取法定的紧急措施，并可以对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫，对疫区实施封锁（第四十三条）；
⑦实施交通卫生检疫（第四十四条）；
⑧对患者尸体立即进行卫生处理，就近火化(第四十六条)
笔者认为，只有法定有权机关，根据疫情情况发布的上述预防、控制措施，才属于“依据传染病防治法提出的预防、控制措施”。对这些措施的违反行为，才可能构成妨害传染病防治罪。同时，也应注意到，上述各类法定预防、控制措施也明确了相应措施所针对的群体范围。实施了违反了特定防控政策的行为人是否具有相应特殊身份，如是确诊病人还是疑似病人，是密切接触者还是特定场所区域内的人员，因法律规定可对其采取的防控措施不同，故对认定其是否构成本罪，也具有关键作用。在个案的认定中，也应对这些因素予以考虑。
防控政策调整后，不应再作为犯罪处理
2022年12月7日，以国务院新冠疫情联防联控机制发布的“新十条”防控措施为标志，中国疫情防控政策发生了重大调整。经过调整，当前疫情防控政策相比“新十条”发布前，有明显放松趋势。但是，截至目前，新冠肺炎的法定身份仍未发生变化，仍属于“乙类甲管”传染病。
正如上文的分析，违反疫情防控措施构成犯罪的首要前提就在于，新冠肺炎疫情具有法定的“乙类甲管”的身份。在这一法律定位未改变前，相关行为依然具有定罪的现实可能性。但是，考虑到疫情形势已经发生了重大变化，笔者认为，对此类目前尚未审结以及仍有可能继续进入司法程序的新发案件，即使新冠肺炎疫情仍属于“乙类甲管”，也不应再作为犯罪处理。原因如下：
首先，防控政策调整后，已经事实上取消了相当部分的“甲管”措施，新冠肺炎“乙类甲管”身份名存实亡。上文已述，根据《传染病防治法》的相关规定，针对甲类传染病实施的特殊防控措施主要包括对确诊病人、疑似病人进行隔离，对密切接触者进行医学观察，可以对相关场所及场所内的人员进行隔离等。但是，政策调整后，这些“甲管措施”已经实际上取消。
例如，“新十条”明确规定，“具备居家隔离条件的无症状感染者和轻型病例一般采取居家隔离”。该规定出台后，原防控政策要求的“阳性感染者一律集中隔离”已不再执行，绝大多数确诊人员均自行居家治疗。并且，由于实践中不再对居家人员采取门禁、封条等强制隔离措施，社区、居委会亦不再对居家人员提供上门核酸检测、生活物资供应等配套服务，故居家人员实际上不可能做到隔离状态，对确诊病人的隔离措施实际上已经取消。
又如，政策调整后，绝大部分地方均已不再对发生疫情的场所或区域进行封控。“新十条”要求“按楼栋、单元、楼层、住户划定高风险区……不得采取各种形式的临时封控”。实践中，北京等城市已经取消了高风险区的划定，全域均为常态化防控，当然也就不再具有对疫情发生场所进行封控的理由，中国其他多数地区也事实上取消了对疫情发生场所的封控措施；此外，由于核酸检测政策的变化，对密切接触者等的追踪、观察亦不再可能，相关措施实际也上不再执行。
笔者认为，对确诊病人进行隔离、对密切接触者进行追踪观察、对疫情发生场所进行封控等措施，是《传染病防治法》确定的对甲类传染病予以特殊管理的主要内容。
在这些措施已经事实上不再执行的情况下，新冠肺炎虽然名义上还是法定的“乙类甲管”，但其实已不具有“甲管”的实质内容。因此，从实质原则出发，从《刑法》上看，可以不再认定新冠肺炎属于“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”，因此也就不应对相应行为继续予以定罪量刑。
其次，即使拘泥于新冠肺炎名义上的“乙类甲管”法定身份，考虑病毒目前的实际危害状况，相关行为也符合“情节显著轻微危害不大”不作为犯罪处理的条件
新冠疫情暴发伊始，病毒致病力极高、传播力较强，对人民生命健康造成严重威胁。违反相关疫情防控政策的行为，显然就具有相当的社会危害性，应当作为犯罪予以打击。
然而，随着病毒的不断变异，科学研究表明病毒的毒力逐渐下降。特别是目前的奥密克戎毒株，经过深入研究，医学界已逐步达成共识，认为其虽然传播力有所增强，但致病力下降明显，导致重症、死亡的概率大大降低。
例如，张文宏等人发表的论文数据表明：2022年初，在奥密克戎BA.2疫情流行期间，上海入院的30000多名新冠患者中，仅0.065%发展为重症，无人发展为危重症；中国疾控中心传防处研究员常昭瑞在国务院新冠疫情联防联控新闻发布会上谈及，国际和国内监测数据证实，奥密克戎变异株及其进化分支的致病力和毒力相比原始株其他变异株明显减弱；中国工程院院士钟南山发表报告称，经过不断变异，奥密克戎变异株感染人员绝大部分可在7到10天完全恢复。
由此可见，奥密克戎毒株由于其致病力、毒力明显下降，即使其传播力仍然较强，但感染后给人体造成的危害基本与其他普通传染病类似。在这种情况下，即使行为人违反了诸如隔离、如实报告等疫情防控政策，造成了疫情传播或传播风险，但其最终对人民群众生命健康造成的危害程度也极为有限。其行为的社会危害性显然不再能够与造成霍乱、鼠疫等甲类传染病传播风险的行为等量齐观。对其继续以“妨害传染病防治罪”定罪量刑就失去了正当性、相当性基础。
再次，从刑事政策与疫情防控政策协调统一的角度出发，也应不再对相关行为作为犯罪处理。疫情防控政策与刑事政策都是广义上的社会政策。二者在不同领域内各自发挥作用。要想实现较为良好的社会效果，包括疫情防控政策、刑事政策在内的各项社会政策都应目标统一、尺度相当，才能够协调配合，共同发挥效力，最终实现社会秩序的和谐稳定。
目前，疫情防控政策显而易见已发生重大变化。隔离、强制报告等防控措施已实际上不再实施，无论是阳性患者还是普通公众，都已经开始重新拥有疫情暴发前的各种生活和行动自由，整个社会正逐步恢复其应有的活力。
在这种情况下，如果刑事政策仍对之前因违反隔离、报告等义务而进入刑事程序的行为人依然确认为犯罪并处以刑罚，则不但与现行的疫情防控政策相矛盾，使得相关司法判决面临不必要的质疑与挑战，降低司法机关的威信与权威。也势必会让社会误认为，之前严格的疫情防控政策仍随时有可能继续，相关人员仍应时刻注意自身行为，避免成为刑事打击的可能对象。如此，则将打击整个社会迈向恢复常态化的动能与进程，降低社会对恢复常态的信心。这可能会使防控政策调整原本想要达到的社会效果大打折扣、成效难彰。
综上，笔者认为，疫情防控措施调整后，应当对目前未决或新发生的妨害传染病防治行为不再作为犯罪处理。当然，如果从法律上根本取消新冠肺炎的“乙类甲管”，相关行为就将不能再作为犯罪处理。根据目前情况来看，笔者亦相信，这一天亦可能为时不远。
（作者为北京市康达律师事务所律师）
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