日前，四川宜宾一采耳护理店，因“擅自开展诊疗活动”被没收违法所得2000元并处罚款11.2万元，因逾期未履行被加处11万元，再次引发“小过重罚”争议。
3月31日，宜宾市翠屏区卫生健康局公告称，已向法院撤回强制执行申请，并启动内部复查，将根据复查情况作出妥善处理。4月1日，宜宾市翠屏区法院认为，该撤回申请符合法律规定，裁定终结行政处罚决定书的执行。
虽然该处罚决定未被执行，但此案背后的实际争议，并没有得到彻底解决与释明。
“采耳”因何受罚？
本案采耳店被处罚的事由为“未取得医疗机构执业许可证擅自开展诊疗活动”，将采耳这一传统民间技艺认定为“诊疗活动”与大众的通常认知并不相符。
具体到本案，该店的营业执照显示，其经营范围包含健康咨询服务（不含诊疗服务）、中医养生保健服务（非医疗）、养生保健服务（非医疗），店内宣传铺陈也多有中医字样。这涉及中医保健和诊疗活动的界限划分。为规范“养生保健”为名违规开展诊疗活动的市场乱象，国家中医药管理局于2023年发布《中医养生保健服务规范（试行）》，第4条规定中医养生保健服务内容包含“制定个性化中医健康干预调理方案”，第5条列举“不得从事诊疗活动”的情形包含“开具药品处方”。
诊疗活动的定义，则应根据国务院《医疗机构管理条例实施细则》第88条第2款，“指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”
店内人员为顾客处理。来源：红星新闻
本案中，当事人使用内窥镜仪器对顾客进行检查后，制定“外用+口服+古方+穴位”治疗方案，如果该方案实际构成开具药品处方，则属于诊疗活动而非中医养生保健服务，超出了行政许可的范围，应当予以处罚。
翠屏区卫健局的对本案的处罚依据是《基本医疗卫生与健康促进法》第99条第1款，“未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款”。
自2021年起，宜宾市有关卫健部门在“信用中国（四川宜宾）网站”公布的177件行政处罚案件中，与本案类似的情况还适用以下依据：《医师法》第59条“非医师行医的”，“并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款”；《中医药法》第56条第1款“举办中医诊所……应当备案而未备案”的，“并处三万元以下罚款”。
何为中医诊所？根据《中医诊所备案管理暂行办法》第2条，“是在中医药理论指导下，运用中药和针灸、拔罐、推拿等非药物疗法开展诊疗服务，以及中药调剂、汤剂煎煮等中药药事服务的诊所。”基于传统中医的特点，相较于其他医疗机构，法律对中医诊所设立的要求更为宽松，对应设置的罚则也更低。
因此，是否属于诊疗活动，是否构成中医诊所，对企业和个人是单罚还是双罚，这些对处罚对象、活动和依据的判断都将影响处罚结果。
实际上，仅宜宾本市内对此也无法达成一致：结合天眼查信息，同样缺乏许可，叙卫医罚〔2024〕7号处罚书以《中医药法》第56条第1款为依据，对“未经中医药主管部门备案擅自开展中医诊疗活动”仅罚款1万元；基于同样的违法事实并同样适用《基本医疗卫生与健康促进法》第99条第1款时，珙卫医罚〔2023〕33号处罚书中仅作出罚款2000元。相比之下，本案的11万元处罚畸重，存在同案不同判的情况。
处罚是否过重？
虽然对处罚依据的选取尚存在商榷空间，但毫无疑问的是案涉行为已经构成违法行为。但行政处罚并不能仅适用具体领域的罚则，还必须同时考虑作为行政处罚总则的《行政处罚法》。
行政执法罚款催告书。来源：红星新闻
《行政处罚法》第30条至第33条规定了不予行政处罚、可以不予行政处罚、从轻或减轻行政处罚的情形。当事人如能举证证明自己没有主观过错，则应当不予处罚。如构成轻微不罚，即违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，则不予行政处罚。本条主要指向违法行为性质的轻微。
对此，卫健局称《四川省卫生健康领域轻微违法行为依法不予行政处罚事项清单》中不含案涉违法行为。但需要纠正的是，轻微违法行为的认定，不应限于清单所列举的行为。还是应当从条文目的出发，由于无许可证诊疗的行为可能对公民的生命健康等重大法益造成侵害，其行为性质不属于轻微。
但是，首违不罚，仅要求危害后果轻微，而不要求行为性质轻微。本案可以适用首违不罚规定，即初次违法且危害后果轻微并及时改正，则可以不予处罚。
目前，法律法规对于“首违不罚”的三个要件并未细化，结合各地实践：“初次违法”通常是指追责时限内首次被发现同一领域内的违法行为，“危害后果轻微”则需要结合社会影响、违法所得金额、量化指标等因素综合判断，“及时改正”可以包括主动改正和责令改正期限内改正。
本案当事人属首次加盟开店，违法所得金额较低，由于作出处罚的同时即已被“责令停止执业活动”，所以实际并无改正的空间。因此能够构成首违不罚，可以不予处罚。
即使认为应予处罚，根据违法事实、性质、情节和社会危害程度等因素，过罚相当原则也可以对处罚结果起到调适作用，而非僵硬适用裁量基准。
卫健局依据《四川省规范卫生健康行政处罚行政强制裁量权实施规则》，认为本案属于一般情形的裁量阶次，应在11万元至15.5万元之间裁量，并确已按照下限处理。但裁量基准的适用并非绝对，其自身也受到过度限缩过罚相当裁量、违反过罚相当原则的正当性诘问：当出现明显不当、显失公平的适用结果时，行政机关应当逸脱裁量基准。
本案中，违法行为持续时间仅为3天，违法所得仅2000元，采耳与诊疗之间的模糊界限也削弱了当事人的主观恶意，违法行为与处罚结果之间显然不合比例。
后续如何处理？
《行政强制法》规定，相对人对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，不具有强制执行权的行政机关应当申请人民法院予以强制执行，法院对行为进行合法性审查，并作出是否准予执行的裁定。
值得注意的是，本案中法院还尚未作出是否准许执行的裁定，卫健局即已申请撤回强制执行，启动内部自查。这意味着，行政机关也意识到这一行政处罚可能存在问题。
涉事店家已退租关门。来源：红星新闻
当前，我国非诉执行的法律规定较为粗疏，对诸多细节缺乏规定。行政机关作为申请人撤回申请不在法定的终结执行情形之内，但实践中经法院同意后撤回的不在少数。
在申请撤回之后，本案处罚决定的走向也扑朔迷离： 民事诉讼中，因撤销执行申请允许终结执行后在执行时效期间内再次申请执行，而在行政非诉执行案件中，原行政处罚是就此丧失执行力，还是在执行时效内可以就原行为再次提出执行申请，仍无定论。
本案是继陕西榆林芹菜案、福建闽侯老农蔬菜案后另一起典型的“小过重罚案"。此类案件屡次发生背后都有僵化执法、滥用裁量和以罚代管的问题。而今年2月发布的《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》，对此前屡屡出现的“小过重罚”案件予以纠偏和指引。《意见》指出，行政机关实施罚款时，要统筹考虑相关法律规范与《行政处罚法》的适用关系，考虑法律制度与客观实际、合法性与合理性、具体条款与原则规定，确保过罚相当、法理相融，禁止随意给予高额罚款，避免类案不同罚，严禁逐利罚款。
因此，行政机关在严格规范执法的同时，还应当合义务、合目的地行使裁量权，使得罚款决定既符合法理，也兼顾相关事理和情理。 此次事件看似是行政机关在民意裹挟下的退让，其实质却是机械执法令自己陷入两难境地，不仅使得行政处罚缺乏可接受性与教育意义，更有损其安定性与公信力。而小过重罚不仅关涉公众对于法治和执法者的信心，也会对市场主体造成难以承受的重负并透支地方经济和影响营商环境。据说，采耳店店主在接到天价罚单后，目前只能四处打零工生活。这也不仅让人唏嘘，如果执法机关在处罚时能够考虑事理人情，能够将处罚与教育相结合，或许就能更好地维护小微企业和商铺的利益。
作者｜李佳瑶
中国政法大学硕士研究生
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