[摘要]当一个“U形锁挥舞者”遵循其所信奉的“良知”，抛弃他所认定的“恶法”，将“U形锁”举高一厘米时，其结局是可想而知的。
图注：左，因翻越柏林墙被射杀的Chris Gueffroy（1988年摄）；右，1989年，西柏林银行附近纪念Gueffroy的十字架
文 | 谌旭彬
相信很多人读过下面这段“枪口抬高一厘米”的故事：
“1992年2月，柏林墙倒塌两年后，守墙卫兵因格·亨里奇受到了审判。在柏林墙倒塌前，二十七岁的他射杀了一位企图翻墙而过的青年，克里斯·格夫洛伊，二十岁。几十年间，在这堵‘隔离人民的墙’下面，先后有三百位东德逃亡者被射杀。……亨里奇的律师辩称这些卫兵仅仅是为执行命令，别无选择，罪不在己。然而法官西奥多·赛德尔却不这么认为：‘作为警察，不执行上级命令是有罪的，但打不准是无罪的。作为一个心智健全的人，此时此刻，你有把枪口拾高一厘米的主权，这是你应主动承担的良心义务。这个世界，在法律之外还有‘良知’。当法律和良知冲突之时，良知是最高的行为准则，而不是法律。尊重生命，是一个放之四海而皆准的原则。‘最终，卫兵亨里奇因蓄意射杀格夫洛伊被判处三年半徒刑，且不予假释。”①
这个故事，在中文世界里，有一个“一厘米主权”的专用称谓。其最早出现的时间已很难考证；广泛传播，则约始于2010年左右。这是一个很讨人喜欢的故事。但可惜的是：故事并不完整；故事所传递的与转型正义相关的司法理念，也与案件的最终结局相去甚远。
故事有一定依据，并非全然捏造
1989年2月，20岁的Chris Gueffroy，与同伴Christian Gaudian，试图翻过柏林墙逃往西德。四名守卫柏林墙的东德士兵，Ingo Heinrich、Andreas Kuehnpast、Peter Schmett与Mike Schmidt，阻止了这起事件。Peter Schmett与Mike Schmidt鸣枪示警，Andreas Kuehnpast向二人开了枪，Ingo Heinrich则射击杀死了Chris Gueffroy（因穿越边界而被枪杀的东德民众约有200余名，一般认为Gueffroy是最后一位遇难者）。另一名翻越者Christian Gaudian遭到逮捕后被投入监狱，至1990年东西德合并，才重获自由。
1991年9月，针对该案的审判启动。德国民众和舆论很关心这些士兵是否会受到惩罚。士兵们的辩护律师Rolf Bossi认为，根据前东德法律，东德民众没有自由离开其国家的权利，枪击行为在当时是合法的。四名被告也辩解称自己只是在执行上级的指令。民众则对被起诉者乃是士兵而非东德高层领导人感到失望。②
1992年1月下旬，在经过长达四个多月的审判后，柏林地区法院作出了判决。射击杀死Gueffroy的Ingo Heinrich被判处三年半的监禁；向受害者开枪（将人打伤）的Andreas Kuehnpast被判处两年缓刑；鸣枪示警的Peter Schmett与Mike Schmidt，被无罪释放。③
主审法官Theodor Seidel接受媒体采访时的讲话，可能是“枪口抬高一厘米”这个传言的源头。Seidel承认，士兵们是在执行东德的法律和上司的指令，他们只是那根很长的责任链条的尾端，但他同时也强调：“不是一切合法的就是正确的”（Not everything that is legal is right）、 “在20世纪末，代表权力机构去杀害民众时，没有人有权利忽视自己的良心”（At the end of the 20th century,no one has the right to ignore his conscience when it comes to killing people on behalf of the power structure.）④。在Seidel看来，Ingo Heinrich根本就是一个持枪歹徒，“他膝盖跪下来，从距离37米的地方向逃难者射击。……当之前的射击没有效果，他转而瞄准Gueffroy的上半身开枪（笔者注：Gueffroy的致命伤在胸部）”⑤
根据两德统一条约，这些士兵在接受西德司法程序的审判时，指控的依据必须是旧的东德法律，亦即承诺不做“政治审判”。但在Seidel看来，东德的《边境法》允许士兵枪击离境者，是对“离境自由”这一基本人权的侵犯，故而，“这种法律不应该获得认可，应该拒绝服从”（Such a law did not earn obedience.Obedience should have been rejected.）。⑥判决中，Seidel特别援引了著名的“拉德布鲁赫原则”（ Radbruchsche Formel）来强化自己的上述立场。
图注：德国法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）
“拉德布鲁赫原则”，由德国著名法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）于1946年提出。提出该原则的目的，是为了解决“正义”和“法的安定性”之间的冲突。原则的基本内容是：1、通过法令和国家权力来保障的“实在法”，具有优先地位，即便其在内容上不正义、不合目的性。2、除非当“实在法”与“正义”之间的矛盾，已达到不能容忍的程度，以至于法律已经成为“非正当法”，法律才必须向正义屈服。3、要在“非正当法”和内容不当但仍属有效的法律之间划出一条截然分明的界限，是不可能的，但可以明确的一点是：凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的“平等”在“实在法”的制定过程中，有意地不被承认的地方，则法律已不仅仅是“非正当法 ”，它根本已失去了“法”的性质。简单来说，即“恶法非法”。⑦
在Seidel看来，东德政权缺乏合法性（德语：durch nichts legitimiert waren），其法律不应该成为判决的依据。Seidel说：“即使在东德，正义和人性也可以被理解和奉行。杀死那些只是想离开东德领土的人，是违反基本人权的罪行。”⑧
中文世界里那句著名的话——“你有把枪口拾高一厘米的主权”——Seidel究竟有没有说过呢？笔者没有能够找到任何资料。但Seidel在案件判决中，确实否定了东德法律，并高度强调“良心”因素。故此，“一厘米主权”的出处虽然存疑，但故事整体上仍可以说是有依据的。
故事不完整，案件的最终结局与故事的描述相反
只不过，案件并未到此为止。Seidel主持的审判，并不是“一厘米主权”这个故事的最终结局。
柏林地区法院的判决宣布之后，Heinrich和Kuehnpast委托律师提起了上诉。两人的律师对媒体表示判决“令人失望”、“对法院而言是一种尴尬”。民间舆论对判决也存在争议。审判期间，士兵Peter Schmett家乡Drachhausen镇约900名居民中的600余人曾签署一项请愿书，要求政府放弃指控，理由是“不能指望Schmett先生去质疑一个得到国际承认的国家的法律”。 很多人不满“小喽啰被吊起来，大家伙却自由了”（The little guys hang while the big guys go free.），毕竟，“大家伙”才是法律的制定者，才是真正有权力、有能力去质疑和改变法律的人。⑨
法官Theodor Seidel对“拉德布鲁赫原则”的援引，也引起了法律界的争议。按照原则，要认定东德的法律无效，需要两个条件——1、东德乃正义根本不被追求之地；2、“平等”在“实在法”的制定过程中根本不被承认——这两个条件过于笼统、难以定性定量，其是否具备，法律界的意见非常分裂。Theodor Seidel曾加入过帮助东德难民逃离的政治组织，他在审判过程中毫不掩饰地表达自己的政治立场，且没有让审判与媒体舆论风暴保持适当的距离，也使他在法律界的名誉受到了很大的损害。对前东德法律的抛弃，则使法庭蒙受了“政治审判”的质疑。⑩
稍后，在1992年2月5日的审判中，另一名法官Ingeborg Tepperwein，对士兵Heinrich和Kuehnpast，做出了与法官Theodor Seidel相似的有罪判决。但其作出判决的依据是东德旧法，这一点与Theodor Seidel完全不同。Tepperwein承认东德法律在审判中的地位。东德法律禁止民众未得当局许可私自越境，且规定士兵有权使用强力措施来阻止这一行为。但Tepperwein指出：东德法律和西德法律一样，也要求阻止犯罪的手段，须与犯罪本身的严重程度相称，“一个没有武器的个体边境翻越者，对其他的人和物并没有显著的危险性”，这种犯罪不需要使用足以致命的力量（射杀）来防范。Tepperwein还认为，东德的《边界法》要求士兵“尽可能保护人的生命”，故而，民众有理由预期士兵将采用“最温和的手段”来阻止越境者，比如“只针对腿的射击”。（11）
Tepperwein在审判中对东德法律的承认和运用，代表了当时寻求“转型正义”的德国法律人的另一种思路。受这一思路影响，1993年，针对Ingo Heinrich的判决被暂停执行。1994年的最后一次审判，Ingo Heinrich被判决两年监禁，缓期执行。（12）
综上，简单说来，在1991年的审判中，“当法律和良知冲突之时，良知是最高的行为准则，而不是法律”，确实一度被法官Theodor Seidel所认同和主张。但案件的最终判决，其依据仍是白纸黑字的旧东德法律，而非抽象、笼统的“良知”。Ingo Heinrich获刑，非是因为他没有将“枪口抬高一厘米”，而是因为其射杀行为违反了旧东德的法律（东德加入的《公民权利和政治权利国际公约》规定“人人有自由离开任何国家，包括其本国在内”，东德宪法规定公民人格和自由不可侵犯，故《边界法》关于射杀越境公民的规定违背国际公约、违宪）；之所以轻判，则是因为法庭考虑到他当时身处于一种并非能够完全遵循自我意志的环境（比如，教育、训练、军队体制不允许他们拥有独立的思想）。
图注：2003年，在Chris Gueffroy被杀害现场树立了一座纪念碑
“枪口抬高一厘米”、“良知高于法律”，这碗鸡汤有毒
“枪口抬高一厘米”、“当法律和良知冲突之时，良知是最高的行为准则，而不是法律”这样的鸡汤，会附着在“柏林墙士兵开枪案”上，流行于中文世界，并非偶然。中文世界的块垒因素，姑且不论。上世纪90年代，德国中下级法院在审理诸多“柏林墙士兵开枪案”时，确实常常援引“拉德布鲁赫原则”——该原则主张抵制“恶法”，“法律须向正义屈服”，确实与“枪口抬高一厘米”、“良知高于法律”这类鸡汤，在文字表述上有异曲同工之处。
值得注意的是：第一，有人援引“拉德布鲁赫原则”，并不意味着德国主流司法界认为案件的审判应该遵循这一原则。
比如：1992年柏林地区法院启动针对三名前东德高级领导人（国防部部长、副部长、国务委员会主席）的审判，直接援引了该原则进行裁决。但1994年联邦普通法院的判决，则有所收缩，判决书仍援引了原则的大致内容，同时又表示：“要把这一观点适用于本案是不太容易的，因为在东德内部边界的杀人行为不能等同于纳粹犯下的大规模屠杀罪行。”联邦普通法院更关注《公民权利和政治权利国际公约》所规定的人人拥有的“自由出入国境权”和“生命权”，东德1976年加入了这一公约，所以与该公约抵触的其他法律是无效的。1996年，联邦宪法法院采纳了联邦普通法院的上述见解。2001年，欧洲人权法院裁决此案，继续选择在东德旧法律体系中寻求判决的依据。人权法院认为：东德的《警察法》和《边界法》里的规定，不能成为三名前东德高级领导人脱罪的依据，因为这些法律只允许对特定强度、危害他人生命健康的“重罪”使用枪支，手无寸铁独自翻越柏林墙的受害者不在“重罪”之列，不应对其使用枪支射击。东德宪法中也有关于公民人身自由和生命尊严的规定。至于被告以东德多年来从不起诉反而表彰“射击越境者”这一惯例作为辩护，人权法院的看法是：这种惯例不是法律，而是东德政府对法律的长期违反。（13）
上述四级审判，除了最低一级的柏林地区法院外，其他三级法院均选择在既有的东德法律框架内寻求判决的依据，而非以鸡汤中所谓的“良知高于法律”的名义，全盘抛弃法律诉诸“良知”，也未要求任何人须将“枪口抬高一厘米”。
第二，即便是“拉德布鲁赫原则”，在否定了“恶法”之后，其诉诸对象，也并非是不可捉摸、人言人殊的“良知”。
拉德布鲁赫说得很清楚：“我们要追求正义，同时也要尊重法律安定性，因为后者构成了前者的一部分。”尊重法律安定性，即尊重白纸黑字的实证法律，而非诉诸于抽象、笼统、高度不确定的“良知”。不但否定“恶法”之后，须尊重白纸黑字的实证法律；“否定恶法”这件事本身，往往也得依赖白纸黑字的实证法律（如国际法、宪法）。
简而言之，“枪口抬高一厘米”、“当法律和良知冲突之时，良知是最高的行为准则，而不是法律”，这碗鸡汤，闻起来虽然香，实际上已偏离了真正的法治精神。当一个“U形锁挥舞者”遵循其所信奉的“良知”，抛弃他所认定的“恶法”，将“U形锁”举高一厘米时，其结局是可想而知的。
图注：两德统一，德国民众拆毁柏林墙
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