理想与现实：在美国追责红黄蓝，可行吗？

刘文美

红黄蓝幼儿园23日传出丑闻后，其在美国上市的股票24日开盘后暴跌40%。多家纽约律师事务所启动了对红黄蓝的起诉准备。不过，令人遗憾的是，美国的这些诉讼无法为受害儿童维护权益，而只能为股东维护权益，对红黄蓝所能追究的责任相当有限。

红黄蓝可能的责任有两层，一是由于管理疏忽、故意虐待及猥亵而对受害儿童产生的违约或侵权损害赔偿；一是由于经营不当而对股东产生的责任。后者又分两层，一是在公司法上，董事和管理层经营不善，未尽忠实或勤勉义务导致公司利益受损，而对公司及股东的责任；一是在证券法上，由于信息披露方面存在虚假或误导性陈述、重大遗漏而对股票交易者产生的责任。

美国法律上涉及消费者福利受损的案件多有巨额惩罚性赔偿，这也是许多人对之产生期待的原因。但红黄蓝是中国企业、受害儿童是中国人、涉案行为发生在中国，所以对儿童的赔偿责任诉讼无法在美国法院提起。红黄蓝与美国的关联是它有证券在美国上市，所以不实信息披露会损害美国市场的投资者的权益，而因此受美国法律和法院管辖。

然而，美国证券法不保证“公司实质上是个好公司”，而只保证“公司未曾夸大自己的好”。即红黄蓝无需保证不发生虐童丑闻，而只需保证提前警示过可能发生虐童丑闻，投资者据此风险自负。故而在美国发行上市的公司招股说明书中经常连篇累牍地提示各种潜在风险。

就目前材料看，红黄蓝确实披露过“不能保证我们的教师将完全始终遵循我们的服务手册和标准。我们的教师的不端行为和不佳表现将损害我们的声誉和潜在绩效与财务表现”，并提示今年4月一家红黄蓝直营幼儿园的教师的不当行为的视频流出。

所以，若根据目前北京警方拘人状况，只是一名22岁资浅教师有责，红黄蓝谈不上隐瞒风险。但若日后调查证实另有情况超出风险预先揭示范围，证券法责任可能加重。24日红黄蓝首席财务官在投资者电话会上明确表示“警方的调查最坏的结果将是”此事被认定为一起独立的个别员工做的坏事。这一预测若被推翻，也可能会产生证券法律责任。

那红黄蓝管理不善的行为在公司法上对股东的责任呢？

披露“我可能不会管好”，不等于“我就可以管不好”。包括中美的主流国家公司法对此区分了董事和高管的忠实义务和勤勉义务，如有违反，可能遭致责任。忠实义务是说不能故意去侵害公司利益。勤勉义务是说必须认真办事，包括认真决策、认真聘用人员等，但为了防止事后诸葛亮式的倒追责任，一般只要决策程序合理，就不会因为结果不好，就认定董事高管未尽勤勉义务。故而在公司法上同样必须证明红黄蓝管理层故意组织实施了侵害活动，或对员工侵害行为的监督非常不到位，并导致公司利益受损，才可能产生对公司及股东的赔偿责任。

麻烦的是，红黄蓝现在在国内工商登记信息系统内暂时难以查询，但可能不是一个外部股东众多的公众公司；而在美国上市的实体可能注册在开曼群岛，这种避税天堂为了吸引公司注册，难讲忠实或勤勉义务，股东想根据开曼法在美国起诉也很难。

总之，在美国起诉红黄蓝的努力虽然值得一试，但要说“惩恶”实效，则未必有几许。我们更需要期待国内的执法和司法机关进行及时、全面的问责，让人们感受到本国法制利剑的光芒。