我带异性逛成都太古里，别人街拍我合不合法？

微言网编辑部

作者：韩茹雪
近日，成都太古里一则街拍视频引发舆论关注。街拍由来已久，随着社交媒体、短视频的兴起而愈加火热，作为新的技术手段冲击原有社会公共生活的折射点，街拍正在向艺术与法律的双线谱渐次着落。
早在2019年，成都太古里就曾发文禁止商业街拍，“保护个人肖像权”，但打开社交媒体，“街拍”图片和短视频比比皆是，在北京三里屯、上海武康路等地，街拍热度不减。
街拍的艺术性与法律边界如何厘清？在与街拍摄影师和律师的探讨中，我们试图回答这个问题。
对着街道按下快门
一辆红色老旧自行车，几十年如一日，出现在纽约57街和第五大道的街头。深蓝色法国工装配卡其裤的身影从1996年起就把镜头瞄准纽约的街头时尚，这是属于比尔·坎宁汉（Bill Cunningham）的故事。
在夜晚，他会换上衬衫和西装，外搭修路工人穿的荧光黄和橘色相间的条纹背心，继续骑上那辆红色的自行车，穿越全城去拍摄上流社会的宴会。不变的，是手中的一台老式尼康相机。
直到生命的最后几个月，坎宁汉依然骑车穿梭在街头，他曾在《纽约时报》撰文写道：“我一直都在各个不同的地方进行拍摄，并且要尽量保持低调。我的主要目标就是要让自己隐形，这样你捕捉到的照片也会更自然。”坎宁汉被称为“传奇时尚街拍摄影师”，他这样描述街道与人群的给予，“在办公室感到沮丧时，我就会出门。一旦站到街上，看到了人群后，我也就感到舒服多了”，“我感受到街道在和我说话。”
这是街拍的典型，街头摄影（Street photography）是一种在公共场所（通常为城市街道）捕捉日常场景处于自然状态的摄影形式。街头摄影师几乎始终选择陌生人作为自己的拍摄对象。早在19世纪90年代，街头摄影就开始涌现，在20世纪70年代进入全盛时期，带有窥视性的美学被引入艺术画廊和博物馆。对于未经拍摄对象知晓或事先同意便进行的拍摄，在道德性方面有时会引发争论，但街头摄影一直被视为摄影领域的一个重要艺术流派。
坎宁汉的风采属于过去，本刊记者与从事街拍数十年并且还活跃在街头的摄影师常安聊，他很快提到了中国《民法典》的最新规定，2021年1月1日生效实施的该法规定，“未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像”，这一规定直接要求街拍者使用自己的街拍图片必须获得被拍摄者的同意。
从街头摄影的角度出发，常安们的拍摄正受到越来越多的限制，面临的风险也在提高。
常安身形高大，步伐快。他穿梭于街头，脸上总是笑眯眯的，“呵呵呵”的笑声常相伴随，那也是拍摄被人发现后缓解气氛的好办法。
长久的街拍难免会产生摩擦。积累了多年经验，常安如今几乎不会和人发生冲突，“死盯着的，不拍”，“要求我删的，有时候就删。”他靠大量的拍摄来弥补可能错过的微小遗憾，“一天至少走三四个小时，这样总能抓到好的。”他强调，“要有好的体力。”
守规矩是常安的自我设定，除了《民法典》，他还看《图片编辑手册》，了解相关从业规范。条款落地于现实，街拍可能会面临被投诉，会面临被拍摄者报警，而他会道歉、会解释，有些曾经跟他产生冲突的人最后变成了朋友，“会有不同的互动和转化的可能。”
“要看拍摄是什么目的，”常安坦言，“有些为了炫耀拍到美女，拍完马上发出去，这种传播的热度高，可能会收获一批粉丝。”但他自己不会这样做，“我一两年没有发过即时街拍的东西，发出来的都是过去5年、10年的，我倾向于记录，这样面临的风险也小。”
法条里没有“默许”一说
相比于常安从现实中探索出的方法论，法律的规定更加明确具体。
四川鼎尺律师事务所律师万淼焱告诉《南方人物周刊》，2021年生效的《民法典》较早前的法律，对于肖像权有了更明确的规定，排除了常见的滥用、侵犯肖像权的合法性基础，“未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。换句话说，街拍爱好者使用街拍作品，必须获得肖像权人的明确同意。”
与公众惯常的理解不同，万淼焱律师强调，《民法典》中规定，侵犯肖像权是不以盈利为构成要件的，“哪怕拍摄的作品不以商业使用为目的进行了传播、扩散，街拍者也面临着民事法律关系中的侵犯肖像权的诉讼法律风险。”
“葛优躺”是涉及肖像权侵权的典型司法案件，也能映照当前社交媒体时代法律的现实约束，万淼焱律师解释道。“葛优躺”曾被收入2016年网络热词，该词条来自于知名演员葛优在电视剧《我爱我家》中扮演的角色纪春生，该角色在剧中将身体完全瘫在沙发上的放松形象，被网友命名为“葛优躺”。
许多新媒体账号曾以“葛优躺”的名义蹭热点营销，相关表情包随处可见，后来被演员葛优提起诉讼。司法数据显示，截至2023年3月下旬，中国裁判文书网共公布了与“葛优躺”相关的544起案件，葛优胜诉率达99.6%，葛优共“躺赚”获赔759.4392万元。
“葛优躺的案件中，侵权人均是在没有获得葛优明确授权的前提下，使用了葛优在电视剧中的形象，未经法定程序擅自使用他人肖像用于商业活动，这种起诉几乎都会获得法院的支持，”万淼焱分析认为，该案件最重要的意义就在于法院的生效判决将肖像权这一司法概念引入了日常生活之中，让公众对于“肖像权”的概念有了更深刻的认识：不能随便用他人的脸来开玩笑。
法律对于肖像权的保护也有例外。《民法典》中对于肖像权的使用有着五种例外规定：
为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；
为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；
为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。
“这一条款从法律层面排除了可以合法使用肖像权的情形，换句话说就是除了上述法定五种情形之外，擅自使用肖像权的情形均是违法。”万淼焱律师告诉本刊记者，对于近期引起热议的成都太古里街拍风波，她认为，根据现有的视频资料，可以确认被拍摄的女子有明确的向摄影师挥手的动作，“女子与街拍摄影师挥手打招呼，这是默许拍摄的情感表达。跟扬手招出租车一样，从她挥手打招呼的特定积极行为可以推知她乐意被拍摄。而且依据她的年龄和智力水平，可以认定她明知街拍的后果（上传网络）。”万淼焱补充，“根据《民法典》的立法精神，肖像权保护的一个重要立足点就是需要肖像权人的同意，如果肖像权人有明确的意思表示同意拍摄，街拍者这样的肖像作品权利人就有权使用肖像作品。”
《南方人物周刊》记者注意到，也有相关专业人士认为，在肖像权作品的授权中，应该坚持明确更加严格的标准，“肖像作品的商业化使用授权，应该坚持书面授权的原则，肖像权人应当明确授权可以商业使用，默许可能并不能视为肖像权人对于自己权益的放弃，或者说，默许的情感表达不等于法律上的同意。”
早在2019年，四川成都太古里就曾发文禁止商业街拍。太古里还竖起警示牌，“提高防范意识，保护个人肖像权。”在北京三里屯、上海武康路等商圈，也有类似警示，另一面是，这类地方的街拍似乎从未停止。
对于此次因为街拍而起的舆论风暴，万淼焱对《南方人物周刊》记者强调，《宪法》第47条明确保护了公民进行艺术创作的自由，“但必须强调的是，公民在行使自我法定权利的时候，底线就是不侵犯他人的合法权益，在街拍中也是这样，任何的艺术创作都要合法，这就是底线。”
从法律角度出发，不存在默许一说，需要书面同意。现实中的街拍一般可分为两类，一是被拍摄者明确同意的商业活动，甚至和摄影师约定好进行的“街拍”；二是街头摄影师在街道随机抓取“路人”进行拍摄，在后者的处境中，被拍摄者可能会觉得被冒犯，如果不同意，那就是法律层面的肖像权受到侵害。
当手机有了摄像头
“似乎是从手机有摄像头开始，各种各样的问题随之而来，”常安凭几十年的街拍经验表达自己的感受。
他提到街道抓拍的案例，1981年美国总统里根街头遇刺，摄影师萨尔加多刚好抓拍到，1分钟之内拍下76张照片。在电视传媒尚不发达的年代，萨尔加多拿出其中一部分照片卖给报刊杂志，这位摄影师在名气大增的同时获得了巨大的收益，让他能在法国巴黎最豪华的地段买下别墅。
“时代境况不同了，”常安分析，今天进入到全民传播时代，手机有了摄像头，每个人在参与街头互动时，各种各样的问题也随之出现。他以自己的街头摄影为例，拍摄对象可能是一对情侣，但可能后面两个人分手了，他把照片拿出来展示被拍摄者可能会不情愿，这就存在被告的风险。而根据《民法典》新规，常安会面临麻烦。
在诸如成都太古里、北京三里屯、上海武康路等带有“网红”色彩的商圈街头，街拍随处可见。“摄影圈称这些拍摄者为‘老法师’，”常安分析，“这些老法师们经常出没于上述网红地点街头，寻找能带给人刺激的东西，将这些照片或视频发到论坛、社交媒体，获得点赞，这是他们的模式，给平静的生活一些调剂。但有的美女愿意展示，有的不愿意，而现实是很多时候多个摄影师‘围攻’一个人，被拍摄者处于一种孤立的状态。”
在常安看来，今天进入到全民传播时代，私密的概念仍然存在。比如街头某人身体的某个器官不适合展示，可能是面部伤疤，但摄影师非常想展示，那对于被拍摄者来说就是一种恶劣的侵权。为了获得发布后的利益而罔顾被拍摄者的意愿，这就违背了从业人员的道德，“和偷盗等行为一样恶劣。”
此次太古里街拍风波中，视频拍摄者、摄影师小米曾在接受媒体采访时表示，视频发布后收到当事人私信，目前视频已删除，街拍应该尊重出镜人的意愿。
常安如今的街头拍摄存在于他的储存盘里，最近一两年几乎没有公开发布过当下的拍摄。“我的照片更多是过去5年、10年这样周期的，现在人都急急躁躁的，希望获得即时变现，没有沉淀。”他记得街拍史上一张名为《胜利之吻》的照片，画面主体是战后一名士兵与护士街头拥吻的场景。几十年过去，多名女性称自己是当时的那名护士，这一街拍反而成为了经典和传奇，有时候人们也会争相愿做“画中人”。
在当下纷纷扰扰的火热街拍和即时发布中，律师万淼焱坦言，肖像权被侵害是广泛存在的，只是并非每个被拍摄者都会在法律层面去维权、诉讼。而职业街拍摄影师对这样的“侵害”往往是知晓的，从法律维度看，颁布即公开，默认所有人是知晓的。“很多人并非因为不知道而不遵守，而是考虑到其中的收益与风险后，做出的选择。”
这样的选择不见得总是合法或正确，有过矛盾和冲突，一边面对风险，一边继续穿梭，常安回应类似的街拍风波，“外部总有不好的东西，我们缺少的是检讨自己，自己在其中扮演了什么角色，为了什么目的”，而这个答案本身是开放的。