深圳率先探索数据领域立法 大数据“杀熟”或最高罚5000万元

微言网编辑部

深圳率先探索数据领域综合性立法 大数据“杀熟”：或最高罚5000万元

随着信息泄露、权益侵害频繁出现，今年，数据立法在国内多地提上日程，深圳也走在前列。近日，正在审议中的《深圳经济特区数据条例》已再次完成公众意见征求。

不少具有创新意义的条款引起外界关注。比如对未成年人进行用户画像和个性化推荐将被“从重处罚”；利用大数据“杀熟”，情节严重的可处5000万元以下或者上一年度营业额5%以下罚款；允许公共数据在法律法规允许范围内可最大限度免费开放。

破解数据领域瓶颈问题

作为全球重要的电子信息和数据产业基地，深圳在商贸、金融、物流、通信等领域数据的生产量处于全国前列，汇聚了超过300家大数据企业，基本形成较完善的大数据产业链。

但由于相关法律制度的缺失，深圳的数字经济发展也面临巨大挑战，如数据交易机制不完善、企业间数据不正当竞争纠纷多发，以及包括个人数据在内的数据安全问题等。

在近两年全国两会上，全国人大代表、腾讯董事会主席兼首席执行官马化腾已先后就“壮大数字经济”和“数字经济治理”提交建议。

“数字经济治理是全球性挑战。面对垄断与竞争、数据与隐私、创新与发展、发展与共享等重大问题，需要坚持系统观念，既不能放任负面效应无序泛滥，也不能将‘婴儿和洗澡水一同倒掉’。”马化腾认为，发展与安全并重，是数字经济进入新阶段的一个重要指标。

去年7月向社会公开征求意见的《数据安全法(草案)》已将“数据安全与发展”并重的理念写入。

在深圳，数据作为新的生产要素上升到基础战略资源地位。今年4月底召开的深圳市第七次党代会提出大力推进数字产业化、产业数字化，到2025年数字经济核心产业增加值占GDP比重31%以上。深圳政府工作报告也提出，未来五年，深圳要创建国家数字经济创新发展试验区。

在深圳市人大常委会主任骆文智看来，开展数据立法，是深圳落实建设先行示范区综合改革试点实施方案，先行探索数据产权制度、数据产权保护和利用新机制、数据隐私保护制度、政府数据开放共享以及数据交易等方面要求的重要举措。

去年年底，《深圳经济特区数据条例（草案）》首次提请深圳人大审议，意图着力破解数据领域的瓶颈问题。

用户可随时拒绝

画像和个性化推荐

在城市立法这一层面，除深圳外，北京、上海也已将数据立法提上日程。

如何平衡发展数字经济与保护个人信息、数据开发利用与数据安全之间的关系，成为数据立法的最大难点。

尽管目前公众对数据权属问题的认识还不统一，但是“个人数据具有人格权属性”已经取得普遍共识。

征求意见稿将这种共识转化为规定，赋予自然人对其个人数据享有人格权益。

针对将强制注册、授权作为服务硬性前置条件，以及授权可“一键同意”，撤回同意时却设置各种障碍等现实中常引发纠纷的情形。征求意见稿将“最小必要”确立为处理个人数据的基本原则之一，即限于实现处理目的所必要的最小范围、采取对个人权益影响最小的方式处理个人数据。

这意味着，该条例将构建以“告知—同意”为核心的个人数据处理规则，规定处理个人数据应征得自然人或其监护人同意，且应当是自主、明确地表示允许，而非通过误导、欺骗、胁迫等违背自然人真实意愿的方式获取。

征求意见稿还提出数据处理者应提供撤回同意的途径，不得对撤回同意进行不合理限制或者附加不合理条件。自然人撤回同意后，数据处理者虽不得继续处理其个人数据，但不影响其在自然人撤回前基于同意进行的合法数据处理。

对于违规处理个人数据或者处理时未采取必要安全保护措施行为的，征求意见稿提出拟按每处理一个自然人的个人数据处以200元以上1000元以下的额度进行罚款。

针对用户画像和个性化推荐的普遍应用可能带来一些如“信息茧房”等负面影响，征求意见稿对此规定，数据处理者应当明示用户画像的规则和用途，并为被画像主体提供拒绝的途径；自然人有权随时拒绝对其进行的用户画像和个性化推荐。

值得一提的是，未成年人的个人数据视作敏感个人数据，不得进行用户画像和个性化推荐，否则将从重处罚。

对数据侵权

新增确立公益诉讼制度

数据的价值在于流动，近年来，深圳推出了系列公共数据开放共享、开发利用等方面的创新举措，但仍呈现出“数据总量规模小、数据质量较差、可利用率不高、用户参与度低”等问题。为进一步扩大开放程度，征求意见稿规定公共数据在法律、法规允许范围内可最大限度开放，且不得收取任何费用。

与此同时，数据交易作为数据流通的基本方式，则成为审议中修改和新增内容最多之处。

征求意见稿进一步明确数据交易范围为“合法处理数据形成的数据产品和服务”，并将引导市场主体通过依法设立的数据交易平台进行数据交易，制定数据交易、信息披露、自律监管等规则。

针对企业间不正当数据竞争日益增多，严重制约数据市场健康发展的问题。征求意见稿新增规定市场主体不得以不正当手段收集或利用其他市场主体的数据，侵害其他市场主体或者消费者的合法权益；不得通过数据分析，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇。

该条款被认为是靶向定位大数据“杀熟”现象，即有的平台通过分析老客户消费能力或消费习惯后，对同样的商品或服务，展示给老客户的价格比新客户要贵。

对这类不法情况，征求意见稿规定将没收违法所得，对情节严重或者造成严重后果的，可处5000万元以下或者上一年度营业额5%以下罚款。

现实中，数据侵权行为往往具有高度隐蔽性，受侵害主体既难察觉数据权益被侵犯，也存在取证难的维权现状。此次征求意见稿也新增确立公益诉讼制度，不仅规定有关行业组织、检察院可提起民事公益诉讼；检察院还可对违法行使职权或不作为的行政机关，提出监察建议或提起行政公益诉讼。

记者 张玮