对制造“非遗古火”，没必要祭出刑事重拳

何琴

据新京报报道，今年79岁的杨风申，是河北省赵县“五道古火会”的会头，他也是“古火”这项“省级非遗”的传承人。但是在做了20年烟花之后，他于去年被拘留，后被法院以“非法制造爆炸物罪”，判处有期徒刑四年六个月。

他提起了上诉，目前还在焦急等待二审的结果。

一边是省文化部门的“非遗传承人”的大红证书，证明杨风申制造“五道古火”烟火的正当性；一边却是公安冰冷的手铐以及法院一审判决认定其行为构成犯罪。这让人无所措手足。

的确，警方从杨风申家里搜出烟火药15千克、“梨花瓶”成品200个，这些是“爆炸物”；杨风申本身也没从公安部门、安监部门那里取得火药的制造许可证，这一切满足了“非法制造爆炸物罪”的构成要件。但是，从犯罪的性质构成来说，犯罪应满足严重社会危害性、应受刑事惩罚性。

但杨风申没有主观恶意，其自制“古火”烟花，20年来一直没有用于非法犯罪活动，或者流向社会，其行为没有“非法制造爆炸物罪”所应有的社会危害性。对杨直接套用刑法，有没有机械适用法律之嫌？

有人会问，无论杨风申是不是“非遗传承人”，他家的无证生产火药一旦发生爆炸，这样会对邻里构成安全危害。但是，真的发生伤亡事故，杨风申应该被追究的是“安全责任事故罪”，这个罪名反而比现在没有造成危害的情况下追究的“非法制造爆炸物罪”要轻得多。

显然，作为“非遗传承人”杨风申私自制作火药，本身是一个行政违法问题，破坏了火药生产的管理秩序，而不是像“非法制造爆炸物罪”所指向的，通过制造爆炸物严重挑战社会安全。

早在2008年，浙江温州市泰顺县的国家级非物质文化遗产项目“药发木偶戏”也曾遇到类似问题，当时传承人周尔禄因涉嫌“非法制造爆炸物”被刑拘后，法院还是认定其主观无犯罪故意，且没有造成社会危害，一审判决周尔禄免予刑事处罚。

河北赵县要不要借鉴一下9年前泰顺县的做法？

此外，将一个年近耄耋的“非遗传承人”关进监狱，社会效果、法律效果真不见得好。

值得关注的是，为解决非遗保护和火药管理的两难，今年，浙江泰顺县还是找到了“以疏代堵”的办法，为“药发木偶”建了传习所：传承人平时不得私存制作黑火药的原料，表演前传承人应事先向县非遗中心口头申请，由非遗中心向公安部门报备后，方可以购买原材料用于制作黑火药，在法律框架下传承这一非遗项目。

这和之前惊动总理的上海“阿大葱油饼”因无证经营被取缔是一个道理。群众有需求、本身社会危险（负面影响）可以有效控制，就没有必要一关了之，甚至祭出刑事责任的重拳。

其实，多年前，泰顺县周尔禄案就被写进了行政法的考试题：“保护非物质文化遗产是国家的重要政策，但制作火药却触犯我国的刑法，国家政策与刑法之间的冲突，是否应该让周尔禄承担？”这道题，赵县的司法机关不妨也答一下：天理、人情和国法，一个都不能少。