因“玩具枪”坐牢的故事要结束了

张玲

批复是什么？批复对现实有什么影响？

先来理解一下，“批复”到底是什么。

根据《最高人民法院发布关于司法解释工作的规定》第六条规定：“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定’四种。”各级人民法院在审判中可直接引用属于这四类的正式发文，即可作为裁判的直接依据。

司法解释的出现，是因为在实际工作中，由于人们对某些法律条文的理解不一致，影响了法律的正确实施。

1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定：

“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”

此次两高关于《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，明确指出了：

一、对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。

二、对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。

这意味着，过去按照公安部2007年发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，以枪口比动能1.8焦耳/平方厘米作为枪支判断标准的一刀切式做法，将到此为止。

由此，将终结天津摆气球摊大妈案和四川刘大蔚案式的悲剧。

刘大蔚

3年前，因网购了24支***，18岁四川少年刘大蔚被判处无期徒刑，庭上他发出哀鸣：“请用我买的枪枪毙我，如果能打死我，我就承认我有罪！如果打不死我，就放我回家！”该案被舆论称为同类最冤。

依据2001年12月17日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》：

“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”

“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”

由此可见，至少再审中的刘大蔚案将获得转机。

为什么会出现因“玩具枪”而坐牢的现象？

最高人民法院研究室刑事处发表了《<批复>的理解与适用》，介绍了批复的制定背景、经过和主要考虑：

“由于涉枪犯罪危害公共安全，社会危害性大，相关司法解释设置了较低的入罪门槛和升档量刑标准，以彰显严厉惩治此类犯罪的立场。”

反映在法律上，就是枪支认定标准的急速降低。从过去争议不大的射击松木板标准，即枪口比动能在16焦耳/平方厘米左右，急速降为“枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。

再叠加上数量因素，就导致严重背离普通人认知的刑事打击范围过大和量刑畸重的不合理现象。

刘大蔚购买的***

类似的情况还存在其他领域，比如“收购玉米案”。

2016年4月15日，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院以被告人王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，违反《粮食流通管理条例》相关规定为由，依据刑法第二百二十五条第（四）项规定，以非法经营罪判处王力军有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。

2016年12月16日，最高法以法律适用错误为由发动再审程序，指令由巴彦淖尔中院对此案进行再审。2017年2月17日上午9点，巴彦淖尔市中级人民法院依法撤销原审判决，改判王力军无罪。

2018年2月1日，案件入选最高人民法院评选的“2017年推动法治进程十大案件”。

非法经营的认定，反映了一些特殊事物在特定时期的特殊敏感性。作为改革历史的组成部分，多年来人们已经经历很多，它的纠正也显得更为顺利。

而涉枪、涉爆等违法犯罪活动严重危害公共安全，涉枪案件历来就有特殊的敏感性，司法机关对打击涉枪犯罪保持着长期的高压姿态。

警方工作中收缴的***

2001年最高人民法院就专门发布过《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，降低了买卖、运输非军用枪支弹药案件的数量定罪量刑标准，加大了对这类犯罪的打击力度。

意想不到的是，近年来各类***玩具枪从国外流行到国内，遍地开花，而随着公安部鉴定标准的降低，入罪坐牢的风险随之降临到根本意识不到自己是在持枪贩枪的人们头上。

法官应超越法律条文来发现正义

其实仔细阅读《批复》可以知道，这份批复并没有推翻什么标准，也没有重新确立什么规则，《批复》的精神是坚持了实事求是和宽严相济。

批复纠正了之前唯枪口比动能和唯数量认定的做法，强调综合评估社会危害性，以及考察行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节。

一种行为被视为犯罪，本身须具备社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个特征。三性都有，则视之为犯罪。依据刑法，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

国内日渐流行的war game（战争游戏）

《枪支管理法》第四十六条对“枪支”作了定义性规定，明确“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”

而这些被鉴定为枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米的***根本难以伤人，而且如刘大蔚等买卖和持有它们的被告、开气球摊的老太，他们的主观动机、目的，显然和法律主张打击的非法贩运和持有枪支现象不是一回事。

这些行为没有社会危害性，或社会危害性微乎其微，不应视为犯罪，不应受到法律处罚。而一些案件中，法官机械的理解适用了公安部认定标准，实质上是对案件事实的片面认定。

其实在之前没有批复的情况下，法官也本应该作出符合批复精神的判决。事实是，此前就已经存在同案不同判的现象。比如天津摆气球射击摊赵春华缓刑出狱、广东王国其改判无罪获国家赔偿等。可见有的法官还是综合考虑了案件情况。

古罗马有格言：法官行使自由裁量权的目的，是通过超越法律条文来发现正义。法官应当对法律理解精当，更应当坚持对正义的不懈追求。